Même si certaines dispositions dites interprétatives (c’est-à-dire n’apportant pas d’innovation et se bornant à reconnaître un état de droit existant) auront un effet rétroactif aux contrats en vigueur depuis le 1er octobre 2016, les nouvelles règles s’appliqueront aux contrats conclus à compter du 1er octobre 2018.

A partir de cette date, dans les contrats d’adhésion, « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties » sera réputée non écrite.
Cette disposition est génératrice d’insécurité juridique puisqu’aucune relation contractuelle n’échappera désormais à la sanction des clauses abusives, y compris entre professionnels.

Qu’il s’agisse des contrats d’adhésion entre particuliers, des contrats-types de baux commerciaux non soumis à négociation, les actions risquent de se multiplier. Les contestations pourront aussi concerner les conditions générales de vente des entreprises qui constituent nécessairement des contrats d’adhésion. Leurs clauses seront en effet susceptibles de se voir opposer l’absence de réciprocité des obligations prévues ou leur caractère disproportionné. La réforme du droit des contrats annonce par conséquent une abondante jurisprudence et une insécurité juridique à laquelle les partenaires commerciaux devront faire face.

Entre professionnels, la notion de déséquilibre significatif du contrat est entendue très largement par les tribunaux. Elle peut être retenue chaque fois qu’il existe une absence de réciprocité pour une même obligation, une clause exorbitante laissée sans raison à l’appréciation de l’une des parties, une obligation non justifiée ou non nécessaire, ou une clause disproportionnée en faveur d’une partie sans justification objective.

Même une clause qui n’a pas reçu application peut être sanctionnée. Les clauses relatives au prix sont également susceptibles d’être jugées abusives entre partenaires commerciaux, alors que le droit de la consommation et le droit commun excluent un tel contrôle en ce qui concerne l’adéquation du prix à la prestation.

Cette évolution est d’autant plus défavorable aux entreprises que la sanction des clauses abusives n’a cessé de se renforcer progressivement : de la cessation des pratiques à la nullité des clauses, à la répétition de l’indu, la réparation du préjudice ou dans certains cas, l’amende civile de plusieurs millions d’euros à la requête du ministère de l’économie (notamment prononcée à l’encontre d’enseignes de la grande distribution).

Il restera toutefois à établir la preuve de l’absence de négociation effective. Celle-ci pourra notamment résulter de la tentative de la partie lésée d’obtenir la suppression ou la modification de la clause dans le cadre des négociations ou de l’existence d’une obligation de contracter ne laissant aucune alternative au cocontractant.

Caroline Pons-Dinneweth
Avocat à la Cour